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选举法修改

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中国选举法修改的研究报告(上)

作者:周其明

来源:法律思想网

来源日期:2005年11月15日

本站发布:2005年11月15日

点击率:1753次


  前言

  当依法治国在一九九九年写入中国宪法,法治不再仅仅是中国人书斋里的学问的时候,无数中国人为之雀跃,“二十年改一字”被中国法学家引以为心酸的自豪。然而我们掩卷而思,不觉法治离中国仍然很遥远,什么是法治、我们是否需要法治、如何走向法治,这些问题仍然横在中国人的面前。尽管今天仍然还有法治和德治或者人治的争论,甚至可以说中国当今仍然是人治,但法治毕竟在中国已经取得了合法性和舆论上的优势,作为人类政治文明的法治被认为是中国人未来的生活方式。

  自清末以来,实现法治或者说是宪政成为中国不能回避的问题。所谓经济转型、国家统一、国企改革、农民问题、腐败问题、道德危机等等,不过是中国法治问题的一个局部。专注其中的局部容易让人产生一叶障目的感觉,只有认清问题的根本才能找到局部问题的解决方法,中国需要树起法治的路标,这样,在法治路径上的哪怕一丁点的改良实质上都是在解决人们目前头痛的问题。

  实现法治的药方在中国多不胜数,相关著述浩如烟海,本文这里略加归纳:

  (一)民间的探索:

  1、司法独立。司法独立源于司法公正的要求。当一批研究西方法治的学者发现,司法独立是西方法治的一个很重要的要素,而司法权并不是中国权力的核心,选择一个似乎并不敏感的领域改革,解决危害剧烈的司法腐败,实现司法独立,达到司法公正,可能是中国法治的突破口。这场由学者发动官方支持的司法改革,多年徘徊不前或者说无疾而终,说明司法改革并不是一个局部的不敏感问题,虽然从表面上看,它仅仅要求解决依法审判的问题,还没有提高到要求良法的法治深层次。但已经触及执政党与司法和人大与司法的关系,如何使中国共产党对司法的领导和人大对司法的监督不至变成非法干涉,成为司法改革的难点。人们不难看出,中国不是美国,在人民代表制度下的司法也不可能独立,司法改革不可能成为中国法治的突破口。

  2、违宪审查。违宪审查是中国法治和宪政建设的一个根本点,这个根本却一直没有办法建立起来,从中国前国家主席刘少奇手拿宪法却保不住自己命运的悲惨境遇中,看出宪法在中国还仅仅是一个文本。中国的历次修宪,学者们都提出宪法实施问题,现行宪法已经修改四次,在违宪审查问题上却没有进展。现行宪法中规定,宪法的监督和实施由全国人大常委会负责,可这个机关从来不愿或者不敢行使自己的宪法权力,宪法的缺位已经成为中国法制建设的瓶颈。为了解决这个问题,中国的学者们炒作了“齐玉苓案”和“孙志刚案”,无奈就是撼不动违宪审查问题,孙志刚的死换不来违宪审查的生。一些学者还在那里苦思冥想如何启动违宪审查。其实,违宪审查在一定程度上就是宪政或者说法治,它不是那么容易启动的,这里主要是因为在中国很难容忍一个不被领导的中立机构出现。

  3、言论自由。言论自由的核心表现是学术研究自由、新闻自由以及对政府批评的自由。言论自由并不是人们秽污的诽谤和侮辱的自由,这是一个很浅显的道理。在一个易以思想获罪、信奉“其心可诛”的国度,多做事、少说话,是很多中国父母告诫子女的行为准则,一切不符合正统意识形态的观念都可能成为异端。解放思想,让思想冲破牢笼,仍然是中国人长远的追求。中国宪法中虽然规定有中国公民有言论自由,但以言论获罪仍然不鲜见,中国需要有基本法律来具体规范言论自由的界限,这样人们知道自己可以说什么、不可以说什么,避免不必要的悲剧。时至今日,中国仍然没有《出版法》、《新闻自由法》,是颇令人深思的,到底我们不能说什么、不能研究什么。没有法制保障的言论自由随时都可能遭受灭顶之灾,期望新闻自由或者说是新闻监督或者说是言论自由成为法治的突破口,除非有人继续持有谭嗣同式的激情。对言论自由的压制只会在社会上继续上演说假话、说空话的社会怪病。

  4、结社自由。中国近代有无数的结社,早期有名的有孙中山的同盟会和毛泽东的农民协会,结社不仅仅是一种兴趣的连接,更重要是一种利益的聚合,容易产生不同集团之间的利益对抗,结社的理想秩序状态是法治,也容易导向法治,不允许结社导向的是专制。无序的结社也可能酿成社会动乱。中国宪法中规定有中国公民的结社自由,但和言论自由一样没有法律的规范,没有《结社法》,什么样的利益不能连接,什么样的组织不能成立,人们很难预知,和言论一样,没有法制保障的结社自由随时都可能遭受灭顶之灾。单个的公民没有结社自由,不可能有公民社会,也不可能有法治,然而,没有法制保障的结社自由无法行使,因而不可能成为法治的突破口。人们应该以此理解历史的中国为什么容易成为一盘散沙。

  (二)官方的方略:

  1、机构改革。机构改革源于邓小平的干部人事制度改革。邓小平由于自身的遭遇,痛感专制的危害和国家领导人终身制的局限,倡导了机构体制改革。九十年代后期的机构改革伴随了依法行政的方略,然而机构改革解决不了“精简、膨胀、再精简、再膨胀”的怪病,特别是地方机构在缺乏财力和社会保障支撑的情况下难度很大。依法行政是机构改革的深入,它触及了行政机构的守法问题,但机构改革主要限于行政机构改革,没有解决其他机构的守法问题以及对良法的追问。这些决定了机构改革对实现法治贡献的有限。

  2、党政分开。党和国、党与政有别,党政分开不仅是民主潮流的影响,其中的必要也为中国共产党所认识。在中国制定了宪法后,国家机关成为治理国家的合法机关,政党不是国家机关,没有治理国家的直接权力,但事实上,由于党政不分,在国家管理的一些方面和一些地方,造成了一定的冲突和混乱。党政分开不仅仅是党和行政机构的分开,还牵涉党与人大、党与司法机关、党与军事机关的关系问题,如果党政分开的结果是存在两套实际存在的国家机构体系,这不仅进一步加大国家治理的成本,而且由于没有分清党与政的职能,于事并无补。党政分开冲击的是政党制度,政党制度与公民的结社权利相连,而中国恰恰没有《政党法》和《结社法》。

  3、基层民主。推进农村基层民主是中国共产党对中国民主建设的一个突出贡献,主要是为了解决农村问题,希望能像农村经济体制改革一样成为中国政治体制改革的前奏。但农村长出民主果实的难度毕竟大于城市,而且即便是对中国整体局势影响甚微的偏远乡村,一些基层政权仍然千方百计阻扰农民当家作主。当前农村基层民主推进的优势是尚有一部《村民委员会组织法》可以作为依托,而且在中国权力的高层也没有明确的反对,但如何明晰村委会和村党支部的关系,排除上级政府的干涉,进一步规范选举程序,仍然是农村基层民主推进中的难题。值得欣慰的是,彭真当年力主通过的《村民委员会组织法》在农村确实发挥了民主训练的角色,这种夹缝中的“草根民主”当年的指向虽然不是法治,现在却越来越多的引起了人们的注意。但是,正如有学者指出,村委会不是一级政权组织,村级民主选举并不必然引起整个政治体制的连锁反应,对全国的民主化建设推动的力度不可能太大。而且农村不是政治经济中心,相对于城市而言要落后得多,依靠基层农村通过“村官”的“海选”来促进城市的政治体制改革,从而启动法治,是不切实际的。

  4、党内民主。时下的中国,党内民主是一个热门话题。在2003年中国权威理论期刊《求是》杂志第12期上,一篇题为《以党内民主推进人民民主》的文章引起了中外关切中国民主法治进程人士的普遍关注。该文指出中国社会主义市场经济的发展,迫切要求深化政治体制改革,改革和完善党的领导方式和执政方式、领导体制和工作制度,大力推进人民民主,进一步革除经济发展的体制性障碍,强调党内民主的先导,要以党内民主推进人民民主。以党内民主推进人民民主的主张,目前得到一部分中国学者和官方的认同。从中国的政治现实上看,没有党内民主,很难有人民民主。但是,以党内民主推进人民民主的主张,无异于认同要先搞党内民主,等党内民主了,再搞人民民主。这种主张无视中国人民民主的实践和民主的法制建设的实际,在一定程度上等于在给拒绝人民民主的行为摇旗呐喊。当今,中国的人民民主已经基本上有法可依,已经基本建立起了以宪法为根本的民主法律体系,中国人民有能力在人民民主实践中进一步完善人民当家作主的方式,真正实现人民主权。如果说有法可依的人民民主都无法实现,又如何可以用缺乏规范的党内民主去推进人民民主呢?

  5、人大制度改革。人民代表大会制度是中国的基本政治制度,其他政治制度都以它为基础。从理论上说,人民代表大会制度是一种非常优越的制度,它由人民选举代表组成人民代表大会,其他国家机关由人民代表大会产生,对人民代表大会负责,受人民代表大会监督,人民代表大会受人民监督。如果人民代表大会制度的理想能够实现,本文认为确实没有哪一种政治制度比它优越了。如果能切实执行人民代表大会制度,那应该是中国人民的福音。但人民代表大会制度实施的50年来,并没有真正理顺人民代表大会与其他国家机关的关系,没有真正解决人民与人民代表大会的关系问题。首先,人民民主选举人民代表并没有得到很好的落实,在很多地方选举的形式主义非常严重。选举的形式主义在一定程度冲击了人民代表大会的基石。其次,在人民代表大会与其他国家机关的关系中,人民代表大会的实际地位与法律地位并不是很相称。在一些地方,人民代表大会仅仅是政府履行法律手续的工具。人民代表大会被弃之一旁,很大程度是因为党委直接领导政府,政府直接执行党委的决定,就不太顾及人大的应然地位了。在人民代表大会与司法机关的关系上,人民代表大会的监督与司法机关独立行使职权之间究竟是一个什么关系,中国的理论家们还没有弄清楚。事实上,由于一些地方党组织对司法工作的直接指挥,人民代表大会对司法机关进行有效监督也并非易事。再次,在人民与人民代表大会之间的关系上,人民代表大会怎样对人民负责,人民怎样监督人民代表大会,没有明确的规范。人民是公民的集合体,单个的公民手中拥有的是权利,通过权利去制约权力曾是一些学者的理想。但是,依据权力制约的一般理论,只有权力对权力的制约,才是有效的。按照权利与权力的不同属性,人民实际上是不可能对人民代表大会进行有效监督的。而且,全国人民代表大会及其常委会作为最高权力机关,如果确实具有最高权力又无法对它进行有效监督,将难免陷入权力自然腐败的困境。因此,人民代表大会制度作为一个基础性的政治制度,它内在的局限性决定其实施的难度是很大的。中国几乎每一个学者,都说要坚持和完善人民代表大会制度,如果说坚持它是因为其理论上的优越性,那什么样的情况才算是完善?人大制度改革,究竟改革什么?

  以上说明,中国仍然在法治的路径上摸索。如果我们能肯定的说,中国需要的是法治,那我们需要探明的不仅仅是法治是什么,更需要知道实现法治的动力机制在哪里。根据马克思主义的一般原理,没有人民的参与,没有人民的力量,现实的法律很可能就不是人民需要的法律,甚至可能是恶法。所以,惟有人民民主才是法治的保障,人民民主是通向法治之路的力量保证。没有人民民主,法治很可能是无源之水、无本之木。法治的启动有赖于人民民主,没有人民的力量,法治所需要的一系列制度没有办法建立或者建立了也很难实现。因此,作为人民民主制度基石之一的选举制度,在实现法治中突显其重要,我们应该抛弃一切其他不切实际的幻想,从小处入手,力促进行真实的选举,至少要设立一个程序严密的选举规范。

  因此,观察中国的选举法律制度无疑是一个很重要的课题,应该引起观察家们的注意。

一、中国选举法究竟存在什么问题

  选举法,顾名思义,是规范选举行为的法律。目前中国普遍出现的厌选情绪,不能不说与这部法律没有发挥作用有关。现在是,领导不愿意搞选举,觉得费时、费力、费钱,反正是形式;选民不愿意参加选举,觉得折腾了半天没有用。如果选举法不能激发选民的选举积极性,中国的民主建设将会遭受挫折。单从法律规范层面上看,中国选举法至少存在如下问题:

(一)立法目的不明确

  立法目的是一部法律的灵魂,通常表述在法律的第一条中,说明这部法律是用来干什么的。德国法学家耶林在描述立法目的时说道,“法律在很大程度上是国家为了达到一定的目的而有意识制定的”,“目的是全部法律的创造者,每条法律规则的产生都源于一种目的”,“立法者首先有了明确的立法目的。才能着手具体的立法活动,使整个立法活动围绕立法目的展开”。在一定意义上,一部法律制定的怎样和实施的怎样直接是这部法律要达到怎样的目的的反映。

  中国现行选举法的立法目的是什么,它又是如何规定的呢?选举法的第一条中说,“根据中华人民共和国宪法,制定全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法。”这个条文是有缺漏的,它没有说明是根据宪法什么,简单的说根据宪法没有意义,因为所有法律都是根据宪法。因此,可以说中国选举立法的目的并不明确。实际上,中国选举立法的目的在于落实现行宪法第三十四条的规定,也就是保障公民的选举权和被选举权,从而在政治和法律上实现宪法第二条人民主权的规定。

  保障公民的选举权和被选举权,从表面上看来好像是一个抽象的目的,但在法律的整体上它却是一个统揽整部法律的思想,一切不利于保障公民的选举权和被选举权的选举法原则和法律规范都应当被修改或者被摒弃。立法目的模糊的法律好比人晕乱了灵魂。中国目前选举中出现的许多问题,如选民厌选、选区划分的随意、“戴帽”选举、“暗箱操作”等,固然有选举法律规范不完善的原因,但是一部没有明确保障公民的选举权和被选举权思想的法律怎么可能不出现这些情况呢。选举法立法目的的不明确甚至于让人们误解这部法律根本就没打算保障公民的选举权和被选举权。这个结论显然背离了中国选举立法的初衷。

(二)法律原则欠缺

  如果说选举法的立法目的还带有些政治属性,那选举法的基本原则表现更多的是法律属性。在法的内在结构中,法律原则的效力高于法律规范,当法律规范有缺漏和冲突时,可以直接适用法律原则。因此,法律原则在法律结构中具有承上启下的重要地位。选举法的基本原则一般规定在选举法的总则中。

  中国现行选举法的基本原则根据学者们的一般归纳,主要有:选举权的普遍性、选举权的平等性、直接选举和间接选举并用、无记名投票,等。这些归纳在一定程度上反映了我国选举法的真实状况。新中国自第一部选举法制定50多年来,这些选举基本原则经受了一定的考验和挑战,社会主义民主也有了一定的发展,但与人民的要求和期望仍存在一定的距离,与马克思主义追求的完全的普遍、平等、直接和秘密投票的选举还相距甚远。在建设社会主义政治文明和法治国家的时期,重新审视和构建中国选举法的基本原则显得犹为必要。

  中国长期以来在总结选举的历史发展和批判资本主义选举制度的基础上,把选举权的普遍性当作选举法的第一原则。实际上,选举权的普遍性是选举发展到一定阶段的产物,它仍然在不断的完善之中。选举的要义在于政治参与和选贤与能,是人民通过投票的方式来选择他们的代表和领导人的活动,只有存在竞争才能保证选举的使命得以实现,竞争是选举的本质特征,没有竞争就没有选举。所以,竞争选举才是选举法的第一原则。综观中国选举法的立法和修改,显然对竞争选举原则还缺乏认识,竞争选举还没有成为中国选举法的基本原则。中国共产党人在抗日战争时期曾作过一些竞选的实践,此后竞选仅限于差额和等额选举的徘徊。由于缺乏竞争,选举中对候选人的介绍和投票也流于形式。很多人大代表和国家公职人员因为缺乏竞选的历练,当选相对轻松得多、容易得多,“得来全不费功夫”,所以,荣誉意识有余、责任意识不足,议政质量难以保证。目前中国出现的跑官要官、对上负责对下不负责的歪风,症结在于选举法中缺乏竞争选举原则的规定。

  其次,中国选举法中虽然有关于选举时间、地点、结果等公开的规定,但在总则中还缺乏选举公开原则的规定。由于选举法关于选举公开规定的疏漏,虽然人大和政府有关部门做了大量保障公民选举权的工作,但仍然不能得到社会的广泛认同,在有些地方还给暗箱操作创造了机会。公开是公正的前提,阳光是最好的消毒剂。 列宁曾经说过:“广泛民主原则要包含两个必要条件:第一,完全的公开性;第二,一切职务经过选举。没有公开性来谈民主是很可笑的”。我们耳熟能详的是,一些国家选举时,由于媒体的帮助,选民们只需坐在家中,就可以观赏到每一位候选人的音容笑貌、举止风度,候选人的身世、经历、家庭情况甚至于家庭关系、夫妻关系是否和谐全部成了大家的自由谈资。实际上,在信息网络发达的今天,选举公开并不是技术层面做不到的事,而是愿意不愿意做的问题。中国选举法没有理由在这个问题上停止不前。

  再次,即便是中国长期引以为自豪的选举权的普遍性原则,也由于忽视数千万流动人口的选举权而受到极大的冲击。中国选举法对犯罪嫌疑人、被告人及其他被限制人身自由的人的选举权的规定,也不尽合理。选举权的平等原则由于选举法中农村和城市每一代表所代表的人口数的不平等规定让人诟病。长期以来一些学者把无记名投票等同于秘密投票也是不完全正确的,因为秘密投票包括秘密写票和投票两个方面。

  选举法的基本原则是选举法立法目的的具体化和法律分解,是一国对现行的选举实际的宏观理论概括,从以上看出,中国选举法的修改由于缺乏理论上的准备,还没有回应这一实际。

(三)选举法调整范围有限

  中国的选举从选举对象上可分为三种类型:各级人民代表大会代表的选举、国家机关领导人的选举、基层群众自治性组织成员的选举。中国选举法调整范围目前还仅限于各级人民代表大会代表的选举。由于不同类型的选举虽然在具体操作规范上有所差别,但在选举的指导思想和基本原则上应该是相同的,正是基于这一点,有必要把不同类型的选举法律统一起来,特别是把选举国家公职人员的选举法和选举国家代议机关代表的选举法统一起来,使国家公职人员的选举不再游离于选举的基本原则之外。

  中国现行的选举规范主要渊源于:《宪法》、《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》、《关于县级以下人民代表大会代表直接选举的若干规定》、《全国人民代表大会组织法》、《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》、《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》、《村民委员会组织法》、《城市居民委员会组织法》以及各地方关于实施这些法律的地方性法规等。选举法律规范分散在众多的法律中,不利于人们准确把握选举的精神和原则。

  因此,选举法的修改,应当通盘考虑整个国家的选举事务,制定统一的选举法典,使中国选举法,不仅规范人民代表的选举,也规范国家机关领导人的选举,还规范基层自治组织的选举。这对于推进社会主义法治和民主建设,无疑是一件很重要的事情。

(四)立法技术有缺漏

  从立法技术上看,中国选举法存在如下问题:

  1、新旧法律的衔接有缺漏。在法律层面上,现行关于人大代表选举的法律有两个:一是1979年颁布,经过1982年、1986年、1995年、2004年修改的《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》;二是至今仍在适用的1983年制定的《关于县级以下人民代表大会代表直接选举的若干规定》。这个至今仍在适用的1983年规定的个别内容已经不合时宜,如它第四条规定:“因反革命案或者其他严重刑事犯罪案被羁押,正在受侦查、起诉、审判的人,经人民检察院或者人民法院决定,在被羁押期间停止行使选举权利”,与刑诉法的无罪推定原则相冲突。选举法的修改理应吸收1983年制定的《关于县级以下人民代表大会代表直接选举的若干规定》和其他部门法的进步成果。

  2、选举法的法律结构有缺漏。现行选举法的结构是:第一章 总则;第二章 地方各级人民代表大会代表名额;第三章 全国人民代表大会代表名额;第四章 各少数民族的选举;第五章 选区划分;第六章 选民登记;第七章 代表候选人的提出;第八章 选举程序;第九章 对代表的监督、罢免和补选;第十章 对破坏选举的制裁;第十一章 附则。从这个结构中可以看出:

  (1)在选举中发挥重要作用的选举组织机构没有被单列。选举组织机构的法律主体地位不明确,它除了享有一定的权力外,还有哪些义务和法律责任缺乏规范,使得选举法中对选民义务规定有余,对其它法律主体义务规定不足。

  (2)没有选举争议解决的机制。选举争议的解决显然不限于对破坏选举的制裁和难以发挥作用的申诉,选民对于选举争议应当还有权提起诉讼,而关于诉讼的程序除去选举法第28条选民资格诉讼的规定外,其它诉讼在我国选举法中没有依据。

  (3)把选举程序仅限于投票计票环节。选举权和被选举权不仅仅是投票权,还包括选举参与权、推荐权和被推荐权、选举监督权和选举救济权等。所以,选举的程序,从选民登记和选区划分时就开始了。把选举程序限于投票计票是中国选举法的重大缺陷,它使得一些地方把选民的选举权和被选举权仅仅看作是投票权。

  3、实施选举法的地方性法规的不一致。选举法中有“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本法可以制定选举实施细则”的规定,从表面上看来是授权各地方在选举法的框架下因地制宜规范民主选举,但实际上是各地方的地方性法规大量重复选举法的规定,并无多少地方的特殊性,在一定程度取代了选举法。而且,由于各地方立法的差异,造成各地选举差异很大。从各地方的地方性法规名字上可略见一般:《北京市区、县、乡、民族乡、镇人民代表大会代表选举实施细则》;《上海市区县及乡镇人民代表大会代表直接选举实施细则》 ;《福建省县、乡两级人民代表大会代表直接选举实施细则》;《广东省各级人民代表大会选举实施细则》;《广西壮族自治区各级人民代表大会选举实施细则》。

  (五)选举程序不完善

  选举程序是选举法原则的具体化,一个选举程序不严密的法律最终可能使选举法的基本原则形同虚设,实现不了选举法的立法目的。中国选举法在选举组织、选区划分、选民登记、候选人提名、竞选规则、投票计票、选举争议解决等方面的规定都有缺漏。

  1、选举组织。选举组织主持选举活动的进行,是选举过程中最重要的组织机关,中国选举法却没有专章单列,仅在总则中用第七条一个条文规定。关于选举组织的产生、组成、权力和义务,是否应该中立和回避等都缺乏规范。在一些地方,选举委员会成员直接当选为代表。

  2、选区划分。选区划分是选举的一个重要环节,也是被一般选民所忽视的。中国选举法仅在第五章用两个条文简洁表达。现实选举中选区划分的随意性非常严重。在一些地方纯粹是为了保证当地领导人当选而划分选区。如在广东南海市第十二届人大代表选举的选区划分中,市委办和市纪委、监察局、档案局四个单位划为一个选区,分了3个代表,市委正副书记和纪委书记当选。市政府办与7个公司划为一个选区,正副市长当选。市长助理为了避免与市长同一个选区,而分在其主管的局系统当选。其中市委办选区只148名选民,选出3名代表,另一只要为公司企业的选区2168个选民,才分配代表一名,二者相差为43倍。这远比法律规定的城镇与农村选区每一代表所代表的人口数悬殊得多,但因为其隐蔽而没有受到重视。选区划分是否适当,直接关系到选举权平等性原则的实现,而现行选举法的修改完全无视选举实践中的这一混乱状况。

  3、选民登记。现行的选举法对选民登记程序的规定过于简单,仅有第六章三个条文。各地的选举实践基本上是按照该地选举委员会的“办法”来进行的,操作颇不一致。由于中国社会经济发展迅猛,人口变动很大,现行选举法规定的选民登记方法,不仅工作量大,错登漏登的现象也非常突出。选举权和被选举权作为一种权利,由选民主动决定是否行使,采取自愿登记的方法有助解决目前选举中存在的问题。此外,还应当考虑流动人口的选民登记问题。选举法的修改理应回应这一现实,完善我国的选民登记程序。

  4、候选人提名。候选人提名目前是选民对选举意见最大的一个环节,也是最易被暗箱操作或操纵的地方。这次选举法的修改回应了这一点,在直接选举增加了预选程序。对照修改,可以发现,候选人的产生去掉了选民最厌恶的“反复酝酿”,保留了“讨论协商”。由于预选不是必定程序,如何确定多数选民意见仍然是比较模糊的地方。实际上,选举法中候选人提名问题不止于此,对于候选人的资格、候选人提名的方式等方面都还缺乏规范。

  5、竞选规则。中国选举法不仅未把竞争选举当作选举法的法律原则,在法律规范中也回避竞争问题。和竞争略有一点关系的就是,允许“介绍”候选人,而且介绍的范围限制于“选民小组或者代表小组会议上”。这次选举法的修改增加了一个“见面”,也就是在三十三条中增加,“选举委员会可以组织代表候选人与选民见面,回答选民的问题”。尽管只是“可以”不是“必须”,但也是中国选举法在竞选问题上难得的一个进步了。面对选举实践中出现的“拉票”、有组织的竞选、发放宣传材料、筹措选举经费等,现行选举法修改视而不见,不能不说是一个遗憾。

  6、投票计票。中国选举法对投票计票的规定也十分简单,没有制度性的保证秘密写票和秘密投票。由于一些选民对选区划分和候选人的提名有意见,投票在他们看来更多只是一个形式了。在选举实践中,大部分选民的写票都是公开的,甚至互相商量。其实,秘密投票原则的要求并不高,就是设立一个秘密写票间。而这个,选举法没有规定。

  7、选举争议解决。在选举过程中,及时处理争议、维护正常选举秩序,具有重要意义。长期以来,中国选举法专章却只有一个条文规定“对破坏选举的制裁”,这种立法思路更多强调的是对法律责任的追究,而不是选举问题的解决。司法机关如何介入选举争议,没有程序性的规定。这次选举法的修改在“对破坏选举的制裁”章节中增加了若干文字,但无实质性的变化。

二、中国选举法新修改的批评

  虽然中国宪法中规定有公民的批评建议权,但学界对立法批评的仍然少见。中国推行法制建设二十多年来,已经制定了四百多部法律、九百多部行政法规、上万个地方性法规,以及为数更多的政府规章,但法律实施的情况并不是很好。一方面是法律法规的大量增多,一方面是公民对法律法规的陌生和麻木,尽管有年复一年的普法,社会对法律的认可程度并不高,公民的法律信仰也并无明显的增加。人们有理由对这种现象进行思考。有学者对此研究后得出结论,中国法之所以难行的一个重要原因是:“现今中国法律、法规和规章中,主要的法既不是良法也不是恶法,而是富有特色的笨法或劣法”。现行选举法的立法目的是保障公民的选举权和被选举权,它当然不会是恶法,但它到底是良法还是笨法、劣法呢?人们不需要很多的法律常识和民主知识就可以从中国选举实践中得到判断。在现实中国选举中,选民增长的厌选情绪、懒得参加投票,真是中国人民主素质不高吗?是不是选民在“用脚投票”?

  不需要用很多例子来说明中国人民对民主选举的渴望,“他们中的许多人因为追求选举时的民主和自由、追求建立公正的选举制度而作出了重大的牺牲,有的有家不能回,有的受到了迫害,有的被无理剥夺了选举权和被选举权”。中国的立法机关理应正视老百姓对选举改革的期待,全面审查现行选举法中存在的缺陷,进行全面的修改,而不是敷衍了事。说敷衍了事也许言重,但请看看现行选举法修改的五项:

  (1)第九条第一款第一项修改为:“(一)省、自治区、直辖市的代表名额基数为三百五十名,省、自治区每十五万人可以增加一名代表,直辖市每二万五千人可以增加一名代表;但是,代表总名额不得超过一千名”。原来的规定是:“(一)省、自治区、直辖市的代表名额基数为三百五十名,省、自治区每十五万人可以增加一名代表,直辖市每二万五千人可以增加一名代表;人口超过一亿的省,代表总名额不得超过一千名”。

  这里仅仅是修改了一个语法错误,也就是原来的规定会给人得出一个荒缪的结论,“人口超过一亿的省,代表总名额不得超过一千名”,“人口没有超过一亿的省,代表总名额反而可能超过一千名”。

  (2)第三十一条第一款修改为:“由选民直接选举的人民代表大会代表候选人,由各选区选民和各政党、各人民团体提名推荐。选举委员会汇总后,在选举日的十五日以前公布,并交各该选区的选民小组讨论、协商,确定正式代表候选人名单。如果所提候选人的人数超过本法第三十条规定的最高差额比例,由选举委员会交各该选区的选民小组讨论、协商,根据较多数选民的意见,确定正式代表候选人名单;对正式代表候选人不能形成较为一致意见的,进行预选,根据预选时得票多少的顺序,确定正式代表候选人名单。正式代表候选人名单应当在选举日的五日以前公布”。原来的规定是:“由选民直接选举的人民代表大会代表候选人,由各选区选民和各政党、各人民团体提名推荐。选举委员会汇总后,在选举日的十五日以前公布,并由各该选区的选民小组反复酝酿、讨论、协商,根据较多数选民的意见,确定正式代表候选人名单,并在选举日的五日以前公布”。

  其实,这个被普遍称赞的预选程序,并非制度创新,实际上是恢复1979年选举法的规定。1979年的选举法就明确规定:“如果所提候选人名额过多,可以进行预选,根据较多数选民的意见,确定正式代表候选人名单”,这一制度设计,事实上也是当年扩大民主的一大亮点。但1986年对选举法进行第二次修改时,删去了有关预选的规定,其理由是一些地方集中选民较困难、预选会增加选举工作量等等,然而正是这一变动,为一些地方操纵选举提供了机会。1995年对选举法再次进行修改时,在县级以上各级人大的间接选举中又引入了预选程序,在一定程度上恢复了这一制度设计。

  现行选举法修改删除“反复酝酿”,保留了“讨论、协商”,根据较多数选民的意见,确定正式代表候选人名单,恢复规定有条件进行预选。这种立法思路好像是既可以回避1979年选举法中预选的弊端,又可以回避现行选举法不预选的弊端,调和折衷,似乎是比较可行的。不过,让人疑惑的是,如果说因为原选举法中确定正式代表候选人的程序容易导致“暗箱操作”,那为什么不干脆把这个容易导致“暗箱操作”、不合理的程序完全删除,而要继续保留它,只在特定情况下才适用预选程序呢?“讨论、协商”和“反复酝酿”有什么不同?用什么标准判断是“较多数选民的意见”,是相对多数还是绝对多数,是全体选民中的“较多数”,还是参与提名的选民的“较多数”或者是选民小组中选民的较多数?预选的程序是怎样的,选举法为什么不规范预选程序,它与正式选举程序有什么不同,能不能干脆取消预选程序,直接把所有候选人纳入正式选举一次选举?选举法的修改没能回答这些问题,修改的结果仍然解决不了对不公正产生候选人的质疑,也缺乏可操作性。

  (3)第三十三条修改为:“选举委员会或者人民代表大会主席团应当向选民或者代表介绍代表候选人的情况。推荐代表候选人的政党、人民团体和选民、代表可以在选民小组或者代表小组会议上介绍所推荐的代表候选人的情况。选举委员会可以组织代表候选人与选民见面,回答选民的问题。但是,在选举日必须停止对代表候选人的介绍”。原来的规定是:“选举委员会或者人民代表大会主席团应当向选民或者代表介绍代表候选人的情况。推荐代表候选人的政党、人民团体和选民、代表可以在选民小组或者代表小组会议上介绍所推荐的代表候选人的情况。但是在选举日必须停止对代表候选人的介绍”。

  这个没有约束力的修改竟然被很多人叫好,说明人们对原来的选举法都快丧失信心了。这个修改是中国法律的特色之一,一个最基本的强制性要求在法律中被降低为选择性的规定,既然选举委员会可以组织代表候选人与选民见面,回答选民的问题,那选举委员会不组织代表候选人与选民见面也无须承担任何法律责任。代表候选人与选民见面,回答选民的问题,是代表候选人当选为人民代表的最基本条件,很难想象一个不愿与选民见面、不回答选民问题的人民代表会代表人民的利益。

  中国人民代表大会制度最基本的一点就是,人大代表由选民民主选举产生,同时受选民的监督。按照人民代表大会制度的要求,人大代表与选民的关系应该是非常密切的。但实际上,一直以来,各地人大代表选举过程中往往存在着代表候选人多由组织推荐,选民对候选人情况不了解,候选人代表选民利益的意识不强,人大代表被当成一种荣誉,致使其职责意识淡薄,选民也无从监督人大代表是否履行了代表职责。

  这个修改实际上还表明,中国选举法还不鼓励竞争选举,介绍代表候选人的方式还非常有限,没有回应基层民主选举中出现的代表候选人、自荐人自我宣传的新情况。如果今后的选举中继续出现贴海报、发传单、筹经费、组建助选机构,选举秩序失控怎么办?所以说,选举法的修改无视人民民主发展的现实和要求,回避立法难点,留下法律空白,也是一种不负责任。

  (4)第四十四条第一款修改为:“对于县级的人民代表大会代表,原选区选民五十人以上联名,对于乡级的人民代表大会代表,原选区选民三十人以上联名,可以向县级的人民代表大会常务委员会书面提出罢免要求”。原来的规定是:“对于县级和乡级的人民代表大会代表,原选区选民三十人以上联名,可以向县级的人民代表大会常务委员会书面提出罢免要求”。

  这个修改主要是针对个别地方出现新一届代表刚选出,新一届人民代表大会还未召开就有选民提出罢免要求,一些人大工作人员要求提高罢免代表的联名人数。实际上,中国选民联名要求罢免的例子还非常少,与选民10人以上联名就可以提名代表候选人相比,原选区30十人以上联名已经是较多的人数。鼓励选民提出罢免应该与鼓励选民提名候选人一样,有利于密切人大代表与选民的关系,提高本来已经很淡薄的民主意识。“深圳麻岭罢免风波”和“株洲映峰罢免风波”起因于质疑选举的违法,原本应该提起确认选举无效之诉讼,而不是提起罢免案。两起风波最后都因有关部门的干预,部分撤回签名无疾而终。由于没有法律依据,选民无法提起确认选举无效之诉讼,而提起罢免案,这本身就是选举法的缺陷之一,可是中国的立法机关却开错了药方,用提高罢免的门槛来减少罢免案。本文赞同一些学者的观点,“提高提出罢免的门槛不如规范选举程序”。

  (5)第五十二条修改为:

  “为保障选民和代表自由行使选举权和被选举权,对有下列行为之一,破坏选举,违反治安管理规定的,依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)以金钱或者其他财物贿赂选民或者代表,妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权的;

  (二)以暴力、威胁、欺骗或者其他非法手段妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权的;

  (三)伪造选举文件、虚报选举票数或者有其他违法行为的;

  (四)对于控告、检举选举中违法行为的人,或者对于提出要求罢免代表的人进行压制、报复的。

  国家工作人员有前款所列行为的,还应当依法给予行政处分。

  以本条第一款所列违法行为当选的,其当选无效”。

  原来的规定是:

  “为保障选民和代表自由行使选举权和被选举权,对有下列违法行为的,应当依法给予行政处分或者刑事处分:
  (一)用暴力、威胁、欺骗、贿赂等非法手段破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权的;
  (二)伪造选举文件、虚报选举票数或者有其他违法行为的;
  (三)对于控告、检举选举中违法行为的人,或者对于提出要求罢免代表的人进行压制、报复的”。

  这个修改在法律语言表述上比原来更准确了,增加了行政处罚的规定,把刑事处分改为刑事责任。把贿赂单列则嫌罗嗦了,应当通过法律解释解决其含义。没有改变由强调制裁到注重争议解决的思路,没有解决选举法在这方面存在的根本问题。

  首先,这一章的名称应当叫法律责任。它不仅包括暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数、压制报复等违法行为,还应当包括选举组织、选区划分、选民登记等中的各种违法行为;法律责任的主体不仅包括选民和国家工作人员,还应当包括选举组织、各政党、各社会团体等。

  其次,应当赋予人民法院对选举是否有效的最终裁判权,并具体规范裁判的程序。

  从以上可以看出,中国选举法的新修改是不到位的,它没有回应人民厌恶虚假选举、进行真实而有意义选举的渴望,更没有把进一步扩大直接选举、缩小农村与城市每一代表所代表的人口数的比例、把国家领导人选举纳入选举法规范等建议列入选举法修改议程。为什么会出现这种情况,是令人深思的。

  立法是一项崇高的事业,是立法机关的一项重要权力,同时,制定良法又是立法机关的神圣义务。中国立法法第五条规定,“立法应当体现人民的意志,发扬社会主义民主,保障人民通过多种途径参与立法活动”。综观中国现行选举法的修改,它并没能做到立法法的要求。除了向各地人大部门征求意见外,没有像样的论证和讨论。全国人大调研组早在赴广东调研之前,就已经透露本次《选举法》修正只是一次小改。选举法修改一次不易,从立法规划的制定,到各地方人大的建议,再到全国人大的调研,是需要花去很多成本的,中国选举法的这种成本开销已经很频繁,从1979年制定,已经经过1982年、1986年、1995年、2004年四次修改了。修改选举法是十届全国人大的立法规划,如果这次修改不能满足人民的要求,可以预见,它的修改将继续列入十一届全国人大的立法规划。立法就像修路,不能敷衍了事,修好一条路可以管很多年,而一条“豆腐渣”路用不了几年又得修,中国的立法机关能不能把选举法修得更好些呢?

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